Die Fusionskontrolle im Fall Facebook/WhatsApp

Prof. Dr. Stefan Herzig (Präsident der TH Köln), Preisträgerin Corina Müller, Prof. Dr. Rolf Schwartmann (Kölner Forschungsstelle für Medienrecht) und Prof. Dr. Stefan Sporn (Beirat Kölner Forschungsstelle für Medienrecht) (Bild: Thilo Schmülgen/TH Köln)

Die Kölner Forschungsstelle für Medienrecht hat ihren „Preis des Beirats 2018“ an die Masterabsolventin Corina Müller verliehen. Die 28-Jährige erhielt die Auszeichnung für ihre Masterarbeit in Medienrecht und Medienwirtschaft „Die Fusionskontrolle im Fall Facebook/WhatsApp – Paradigma für das Versagen des deutschen und europäischen Kartellrechts im Zeitalter der digitalen Ökonomie?“

Sie setzte sich darin mit der Wettbewerbskontrolle in Zusammenhang mit der Digitalisierung und der neunten GWB Novelle auseinander. Im Interview erklärt sie, vor welchen Herausforderungen die Wettbewerbshüter heute stehen.

Corina Müller „Preis des Beirats 2018" für Corina Müller (Bild: Thilo Schmülgen/TH Köln)

Warum haben Sie die Fusion von Facebook und WhatsApp als Fallbeispiel für Ihre Masterarbeit gewählt?
Der Kauf von WhatsApp durch Facebook schlug 2014 große Wellen, immerhin hatten sich zwei der Big Player und ständigen Alltagsbegleiter zusammengetan. Facebook hatte damals 1,2 Milliarden Nutzer, WhatsApp 450 Millionen. Der Kaufpreis war mit 19 Milliarden Dollar rekordverdächtig. Die Übernahme hat zudem nicht nur stellenweise massive Kritik am Kartellrecht ausgelöst, sondern in Deutschland auch entscheidend die neunte Novelle des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) angestoßen. Diese wurde im Juni 2017 verabschiedet und versucht das Kartellrecht in Deutschland an das digitale Zeitalter heranzuführen. Nicht zuletzt zeigt der Fall exemplarisch, woran das Kartellrecht bislang krankte.

Welche Probleme hatte das Kartellrecht mit Fusionen von Unternehmen, die vorwiegend im digitalen Raum agieren?
Das vorrangige Ziel des Kartellrechtes ist es, freie Märkte und bestmöglichen Wettbewerb sicherzustellen. Um das zu gewährleisten, prüfen die Wettbewerbsbehörden vorrangig, ob ein Unternehmen nach einer Fusion marktbeherrschend ist. Dazu werden die verschiedenen Märkte, auf denen das Unternehmen aktiv ist, nach der bisherigen Vorgehensweise getrennt voneinander betrachtet. Im vorliegenden Fall ist das zum einen der Nutzermarkt mit der Frage, wie viel Prozent aller Nutzer vereint das Unternehmen auf sich; und zum anderen der Werbemarkt mit der Frage, wie hoch ist der Marktanteil  der Werbeeinnahmen, welcher das Unternehmen für sich verbuchen kann . Diese Vorgehensweise der getrennten Betrachtung der Märkte ist antiquiert und stellt bislang eines der größten Probleme dar. Denn natürlich sind die beiden Märkte voneinander abhängig und der Werbemarkt würde ohne den Nutzermarkt gar nicht existieren.

Der Werbemarkt war dann auch der entscheidende Faktor bei der Bewertung der Fusion durch die europäische Kommission. WhatsApp verkaufte damals keine Werbung und verdiente auch kein Geld. Aufgrund eines fehlenden Zuwachses von Marktanteilen auf dem Werbemarkt durch das fusionierte Unternehmen bestand durch den Zusammenschluss kein Handlungsbedarf, um den Wettbewerb auf dem Werbemarkt sicherzustellen. Die Wettbewerbsbehörden kamen daher zu dem Schluss, dass die beiden Geschäftsmodelle kartellrechtlich gesehen zu unterschiedlich waren und in dem kleinen Bereich, in dem sie sich überschnitten, das neue Unternehmen nicht marktbeherrschend war. Also gaben sie grünes Licht. Hätte Facebook beispielsweise Twitter aufkaufen wollen, die selbst auf dem Werbemarkt aktiv sind, wäre das problematischer gewesen.

Was müsste sich im Kartellrecht künftig ändern?
Das Problem ist, wie gesagt, die enge Definition des Marktes. Solange daran festgehalten wird, werden ähnlich gelagerte Fälle genau zu dem gleichen Ergebnis kommen. Ich plädiere daher für eine weiter gefasste Marktdefinition und eine fallspezifischere Betrachtung. In Zeiten der Digitalisierung sind die Geschäftsmodelle einzelner Unternehmen viel unterschiedlicher gestaltet als zu analogen Zeiten. Daher macht es keinen Sinn, allzu konkrete Regelungen zu fassen, weil sich die Märkte zu schnell ändern. Da sind die Behörden gefordert, die Einzelfälle zu betrachten, Abhängigkeiten besser herauszustellen, Plattformen zu vergleichen und dann eine markt- und wettbewerbsorientierte Entscheidung zu treffen. Die Novelle des GWB hat gute Schritte gebracht, das Kartellrecht für die Digitalisierung fit zu machen und die jetzigen Begebenheiten zu beachten. Zum Beispiel sind Netzwerkeffekte aufgenommen worden und es wird der Tatsache Rechnung getragen, dass Nutzer- und Werbemarkt miteinander agieren und in Abhängigkeit stehen.

11.10.2018

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